【放心签】装饰装修合同范本（仅供参考）_办公室装修

“实际施工人”案例分析

建设工程领域是合同突破相对性较为突出的一个领域，本文就实际施工人角度结合笔者处理的案件进行简要分析。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

【放心签】装饰装修合同范本（仅供参考）

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

案件情况：

1、笔者在广州某法院处理的一起案件中，案涉当事人：原告，“地坪漆加工承揽合同”相对方，系实际施工人；被告一，案涉项目专业分包单位；被告二，案涉总包（笔者代理）；被告三，案涉发包即建设单位。

本案在审理的过程中（仅就涉及被告二利害关系中），法院就认定事实存在部分瑕疵：被告一专业分包方将案涉建设工程分包给原告,而原告具备《建筑业企业资质证书》，因此双方签订的《地坪漆材料及施工承揽合同》合法有效。本案法院未考虑到《建筑法》第二十九条第三款 “禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

在第二、第三被告责任认定中，法院认为：合同具有相对性，该施工承揽合同的当事人是原告和被告一，且被告三已按约定支付工程款。原告请求被告三、被告二承担付款责任,于法无据，本院不予支持。法院就该部分说理较为模糊，首先如果法院认定《地坪漆材料及施工承揽合同》系合法有效，原告就不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条实际施工人身份资格，即无法适用相应司法解释要求发包人承担付款责任就；其次未就总包单位不承担责任部分进行说理，判决存在部分瑕疵。但总体可以看出该法院更为尊重合同、契约，尊重合同之债作为债权具有的相对性。

2、第二个案件系江西省某法院审理：原告系“苗木采购协议”合同相对方，被告1系项目建设单位，被告2系分包单位，被告3系总包单位（笔者代理）。

因建设单位长时间未与总包单位办理最终结算，拖欠工程款，总包单位遂利用分包合同的“背靠背”条款向分包单位进行风险转移。后因分包单位无力对下支付工程款，以致于原告提起诉讼，要求三被告承担支付欠付工程款的责任。

庭审过程中遇到的问题。1、总包被认定为违法分包，建设单位与总包单位签订的《建设工程施工合同》合同价为万元(固定总价),而总包单位与分包单位签订的《园林景观分包合同》合同价款为人民币万元(固定总价)，工作范围内容基本一致，系主体分包。原《国家基本建设大中型项目实行招标投标暂行规定》中规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30%”（现已失效）。但考虑到主体结构应结合实际工程进行认定，只针对具体分包合同额比例不慎妥当，遂将该规定废除。在《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B《建筑工程的分部工程、分项工程划分》将主体结构分为“混凝土结构、砌体结构、钢结构（允许专业分包）、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构”，从技术角度简要解读主体结构：基于地基基础之上，接受、承担和传递所有上部荷载，决定上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的承重体系。但是本案案涉项目系市政景观分包项目，未有前述的主体结构工程、或者说是否所有类型的项目工程都具有主体结构仍有待商榷。

2、总包单位主张系因建设单位未及时与总包单位办理最终结算，根据《园林景观分包合同》约定，总包单位与分包单位的结算金额以业主最终结算中该项分包工程造价下浮进行结算（分包合同系下浮率合同）。但由于总包单位与建设单位结算持续近一年由于，过程中未有任何证据能够证明总包单位督促建设单位，亦未提起诉讼，总包单位存在怠于行使自身权利的嫌疑。

3、原告与分包单位签订的系《苗木采购协议》，且总包单位亦主张原告主要负责发货运输，进行种植，并且绝大多数款项是苗木款，实为采购服务类合同。但法院认定苗木采购协议包含“苗木质量必须达到甲方工程要求，苗木质量标准必须达到国家相关验收标准及甲方相关验收和要求。关于验收标准，合同中亦约定由甲方施工代表、工程监理与建设单位共同对苗木按合同要求进行验收。结算及付款方式约定，按照工程进度进行付款。”，为建设工程施工合同纠纷，并以此突破合同相对性要求总包单位承担连带责任。

建设单位作为发包方根据《解释（一）》根据第四十三条应承担无可厚非。但作为案涉项目总包单位，亦未收到建设单位足额支付的工程款，系受害方。法院要求要求总包单位亦承担连带责任在实践中存在争议，且在未查明总包单位是否欠付分包单位工程款（分包单位若主张总包单位存在欠付行为，其应承担相应的举证责任）、将“《苗木采购协议》”认定为建设工程合同，甚至二审在分包单位未到庭的情况下胫行做出判决有失偏颇。

因此，法院虽在审理案件过程中未查明事实且认定举证责任存在偏差，但判决结果可以预见:被告1、被告3对上述工程款承担连带付款责任。

法理分析

从结果论的角度来讲，随着社会背景的变化，法院判决保护法益存在转移。

案例1、年最高院认为应尊重合同相对性，不应过分解读《建工司法解释》，总承包单位不应承担连带责任。()最高法民申号：《解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

案例2、年最高院保护法益发生改变，契合国务院保护农民工合法权益的背景，扩张保护实际施工人的利益。（）最高法民申号：《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程合同司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定并未排除承包人对实际施工人的付款责任，华隆建筑公司作为案涉工程的承包人，申请再审援引上述规定主张其对五建公司欠付晏明广的工程款无须承担连带责任，不能成立，本院不予支持。二审判决在扣减华隆房地产公司、华隆建筑公司已支付工程款的基础上，判令华隆建筑公司对五建公司欠付晏明广的工程款承担连带清偿责任，有利于保护农民工的合法权益，未加重华隆建筑公司支付工程款的责任，并无不当。

笔者考虑，既然现在国家政策以及社会法益保护已农民工权益为主，那么突破合同相对性更需要注重的系“查明欠付事实、具体数额”。这亦是大多法院不愿意大费周章的原因——涉及各方权利义务繁杂，耗费时间、精力过大，但是其具有必要性，系还原客观事实及维护各方权益的基础。

笔者对此分析如下：1、发包人欠付总包人工程款，总包人已经足额支付分包单位工程款，分包单位未足额支付实际施工人工程款。此种情况下，发包人清偿实际施工人债务并不能导致各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。即若发包人清偿实际施工人债务后，发包人与总包人之间等额债务将相应抵消扣除，但总包人对分包人不欠付工程款，只能通过对下追偿的方式避免损失，使得总包人（进行合法分包的单位）责任加大甚至遭受损失，不符合诚信以及社会公平原则。笔者建议，在上述情形下，总包人进行合法分包且足额支付分包人工程款，分包人对下违法分包且使得实际施工人权益受损，总包人已经按照合法分包的合同进行履约，理应得到信赖保护。若是判决发包人承担支付责任，则由此产生的债权应由发包人直接向违法分包人追偿，对由此产生的债权设立为专属债权，不能向总包单位抵消；或者判决发包人无需承担责任亦符合法律规定，因总包人足额支付分包人工程款导致多层分包中的中间债权债务消灭，实际施工人应向获得全部工程款的违法分包人进行追偿，“前手”不应承担责任。

2、发包人足额支付总包人工程款，总包人欠付分包人工程款，分包人欠付实际施工人工程款。此种情况不满足“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人无需承担责任。因此从目的解释角度来看，为避免保护农民工合法权益的目的不落空，在发包人已足额支付总包人工程款的情况下，应赋予实际施工人向总包人进行追偿的权利，总包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

综上，在多层转包或者违法分包的情况下，实际施工人向发包人主张权利的，查明案涉当事人各方权利义务关系将对责任分担产生重大影响，人民法院应当追加各转包人或者违法分包人为第三人（原告未诉请其他第三方作为被告的情况下），在查明发包人、各法转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程款的数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任。

文/L逍遥

工程合同签约的关键点-材料价格，你考虑到了吗？

材料占工程造价权重为65%左右，在工程施工和结算（审核）时发现，合同采用全费用清单的项目对材料调整约定较为明确，实操性强；而执行定额计价的项目在材料调整中存在争议，现将合同签约过程中关于材料管控约定方面出现的问题进行汇总，便于今后在合同洽谈和商订时，做到措辞清楚，操作明晰。避免在履约过程中，因材料认价、结算造成争执，给合作双方带来不必要的损失。

一、定额价项目，需明确价格调整的材料品种

根据施工图纸，在合同中应需明确调整的材料品种，比如

1、钢材：钢筋、钢板、铝板、角钢、槽钢、方钢、螺纹接头、止水螺杆、钢管、方管不锈钢管；

2、木材：方木、原木、板材、复合模板；

3、地材：水泥、商品砼、砖、瓦、灰、砂、石子、加气块、隔墙板、预拌砂浆、抗裂砂浆、粘贴砂浆、圆钉、铁丝、钢丝网、网格布、钢管、扣件、顶丝、铁丝、氧气、乙炔；

4、预制构件：柱、墙、梁、叠合板、楼梯、空调板、阳台板、烟风道、风帽；

5、防水材料：防水卷材、聚氨酯、防水涂料、止水带、止水条；

6、门窗工程：人防门、储藏门、进户门、单元门、塑钢窗、断桥铝合金窗、百叶窗、幕墙；

7、保温材料：聚苯板、岩棉板、挤塑板、内置保温板、颗粒保温浆料、珍珠岩；

8、装饰材料：腻子、涂料、乳胶漆、真石漆、地坪漆、油漆、块料面层、栏杆、扶手；

9、能源类：水、电、燃油；

10、PC构件：钢筋、砼；

11、安装主材：约定为定额中未计价材料，包括电气、给排水、采暖、通风、空调、消防、弱电、雨水、污水、冷凝水工程等；

不调价材料：除调整材料以外的其它材料、零星辅材及耗材。约定执行材料定额价，还是执行报价时的信息价或市场价。

二、约定材料调差依据

1、调价材料：执行项目所在地政府主管部门颁发的信息价，同时界定为施工同期。且应明确合同价确定的基期价采用的何地、何年、何月的期刊，作为今后价格调差的基础数据。

2、执行网价：需描述准确，不能草率约定为执行某某网价，避免造成无实操性。比如钢筋执行“我的钢铁网”石家庄地区，每月5、15、25日首次公布的“建筑钢材工程采购价格行情”或“建筑钢材价格行情”中“邯钢”最低价的算术平均值。

3、现场认价：现场认价材料需明确供货方不少于三家，便于承包方采购。

三、价格调整方式

采用加权平均和施工期算术平均；若采用算术平均调价的，需明确为使用材料规格型号的分部工程施工同期信息价，还是项目全周期。

四、确定材料调差幅度

1、据实结算：按约定价格据实调整。

2、承担风险范围：一种是材料超出基期价格5%以外，全差额调整；材差在5%以内不作调整。另一种是材料超出基期价格5%以外部分调整，材差5%差额以内不作调整。

五、认定材料价格需明确使用部位和认价

1、不执行信息价（网价）的需明确认价材料使用部位：阶段节点（基础、地下室、主体结构每10层、二次结构、装饰阶段）。

2、因项目延期进行二次认价的材料，需明确二次认价材料的使用部位。

3、约定认价材料提前一周上报，48小时内认定，认定价格低于市场价，承包方无法采购的，由发包方供应，造成工期延误，发包方承担工期延误的损失。

六、认价材料计价

采用定额费用下浮的项目，需明确认价材料不参与下浮。

七、材料容重约定

如砂、石子，定额单位中为立方米，信息价单位为吨，需根据项目所在地明确材料容重，以便于结算调整。

八、材料损耗率

约定部分材料品种实际施工损耗率高于定额损耗率的计算办法。比如600*600以上的块料面层，需约定按现场施工图设计排版后，确定实际消耗量之损耗率。

【环氧地坪的施工报价】环氧地坪施工质量怎么样？我只要知道合同报价就可猜个八九不离十！

环氧地坪漆的施工报价，与地面的用途、业主的要求、基层地面的状况有很大的关系。

打个比方，您是旧混凝土地面，起灰起砂有点严重，而且地面还有点疏松，不想做混凝土密封固化剂，您想做环氧地坪漆施工，如果施工方报价低于30元，我都劝您不要交给他去做，为什么呢？因为这个报价已经是成本价了，老板都没利润了，您还指望环氧地坪的质量吗？

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先来看价格最低的环氧平涂施工价格，一般在26元/平方米左右，也有低于18元的，为什么价格这么低，您懂的，一分报价一分货。

其余的环氧地坪漆施工，价格就不一样了，像环氧树脂自流平地坪，一般在60元/平方米；环氧砂浆地坪，报价在50元/平方左右；环氧止滑车道，一般报价在120元左右；防静电环氧地坪，报价不低于120元/平方米；彩砂环氧地坪，在150元/平米以上。